fbpx

El reciente DS 3770 de 09 de enero de 2019 establece la prohibición de que el empleador realice el retiro indirecto por rebaja de sueldos y salarios, bajo previsión de ordenarse la reincorporación inmediata y la reposición salarial hasta antes de la rebaja.

Además esta norma laboral deroga el art. 2 del Decreto Supremo de 9 de marzo de 1937, que establecía que en caso de retiro por rebaja de sueldos y salarios, el trabajador podría optar por quedarse en su fuente de trabajo o solicitar su indemnización y retirarse de la empresa.

En ese sentido, es claro que en virtud del DS 3770 se pasa de una estabilidad laboral relativa –que era la base del art. 2 del Decreto Supremo de 9 de marzo de 1937- a una estabilidad laboral absoluta en materia de retiro indirecto por rebaja de sueldos y salarios, lo cual configura en los hechos que el trabajador pasa a ser dueño de su puesto de trabajo.

De un análisis somero de esta nueva normativa laboral se constata que la prohibición de retiro indirecto por rebaja de sueldos y salarios busca proteger el derecho al trabajo (en su vertiente estabilidad laboral) del trabajador, sin embargo, aquella prohibición también supone una restricción en el núcleo esencial del derecho fundamental de libertad de empresa del empresario, en tanto:

“prohíbe que el empleador ejerza su autonomía de decisión en cuanto a la organización y dirección de los recursos humanos de su empresa, según las necesidades de funcionamiento de aquella”.

Es por ello que el Ejecutivo antes de emitir el DS 3770 debió considerar no solo al sector obrero, sino también al sector patronal, a efecto de que la restricción al derecho a la libertad de empresa resulte justificada, proporcional y razonable a la luz de la CPE y los estándares internacionales de la materia.

En el caso concreto, antes de emitir el DS 3770 el Ejecutivo al menos debió considerar lo siguiente:

  1. Según los arts. 47-I y 308-II de la CPE, en Bolivia se reconoce y garantiza el derecho fundamental a la libertad de empresa[1], cuyo contenido esencial es el siguiente: libertad de crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), asimismo libertad para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos económicos y humanos y a las condiciones del propio mercado.

En el presente caso:

“la libertad de organización y libertad de dirección del empresariocomo expresión esencial de su derecho a la libertad de empresa– son las que se vulneran con la prohibición de retiro indirecto por rebaja de sueldos y salarios; en tanto ésta prohíbe que el empleador ejerza un mínimo de autonomía de decisión en cuanto a la organización y dirección de los recursos humanos de su empresa, según las necesidades de funcionamiento de aquella”.

  1. De acuerdo a estándares internacionales del derecho al trabajo (véase Protocolo de San Salvador[2] en su art. 7 inciso d,) el criterio vigente para configurar la estabilidad laboral no es el absoluto, sino el relativo, en tanto:

permite la armonía entre los derechos fundamentales en conflicto, la libertad de organización y dirección de la empresa por parte del empleador y la estabilidad en su fuente de trabajo del trabajador; en tanto el empleador en caso de necesidad de funcionamiento de su unidad productiva, tiene la obligación de comunicar al trabajador la reestructuración económica de su puesto de trabajo y éste último pueda escoger entre quedarse en la empresa o solicitar el pago de su indemnización según la escala salarial que ostentaba antes de la comunicación de rebaja”.

  1. De la misma manera, según estándares internacionales de la materia (véase el Convenio 158[3] de la OIT en sus arts. 4 y 7) existen dos causas justificadas para terminar la relación laboral (despido justificado) son: a) capacidad o desempeño del trabajador, previo proceso, o b) necesidades de funcionamiento de la empresa.

En el presente caso, el DS 3770 justifica la prohibición de retiro por rebaja de sueldos y salarios, en virtud a la:

“la protección del trabajador contra el despido arbitrario, sin que medie causa basada en la conducta o desempeño del trabajador, previa acreditación en un debido proceso.

En otras palabras, para el DS 3770 el despido justificado debe obedecer únicamente a una causa basada en la conducta o desempeño del trabajador, y no debe responder a las necesidades de funcionamiento de la empresa, lo cual supone un contrasentido a lo expresado por la Organización Internacional de Trabajo en el Convenio 158 en su art. 4, y en el Protocolo de San Salvador en su art. 7 inciso d.

  1. Finalmente, el Ejecutivo en el DS 3770 realiza una discriminación muy notoria e injustificada entre la empresa pública y la empresa privada, pues:

permite que la prohibición por retiro indirecto por rebaja de sueldos y salarios no se aplique a las empresas públicas cuando éstas realicen procesos de reestructuración (véase la Disposición Final Segunda del DS 3770), y sin embargo, en las empresas privadas cuando realicen procesos de reestructuración –en virtud de su libertad de organización y dirección- el DS 3770 debe aplicarse obligatoriamente, bajo previsión de ordenarse la reincorporación y reposición salarial (véase el art. 2 del DS 3770).

En conclusión, se puede evidenciar una sospecha de desproporcionalidad e irrazonabilidad del DS 3770, pues estaría generando un conflicto entre la libertad de empresa del empleador y la estabilidad laboral del trabajador, que a la postre deja vacío de contenido el derecho del empresario a gozar de un mínimo irreductible de autonomía en la dirección de su empresa.

En ese sentido, es pertinente la activación del proceso constitucional respectivo, para que el Tribunal Constitucional Plurinacional realice el respectivo test de proporcionalidad del DS 3770.

 

 

¡Ponte en contacto con nosotros!

www.mirandaramirez.com

contacto@mirandaramirez.com


[1] La SCP 1050/2013 de 28 de junio preciso lo siguiente: “…dentro del modelo económico establecido por el Estado, también existe un pleno reconocimiento y garantía del derecho a la libertad de empresa… En este entendido, las actividades empresariales, así como el comercio, la industria o cualquier actividad económica, siempre que fueran lícitas, están garantizadas, por la Constitución Política del Estado, por ende constituye un derecho fundamental de acceso a un ámbito, como el comercio, la industria o cualquier actividad, lícita”.

[2] Ratificado por Bolivia mediante Ley Nº 3293 del 12 de diciembre de 2005, por tanto de aplicación preferencial según el art. 256 de la CPE.

[3] Si bien este Convenio no ha sido ratificado por Bolivia, el mismo constituye en fuente auxiliar de derecho, a efectos de comprender que el criterio vigente sobre las causas para justificar un despido pueden proceder de ambas partes: desempeño del trabajador o necesidades de funcionamiento de la empresa.